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案例索引——杨传祥、赵红容留卖淫罪
裁判要旨
法律和司法解释无特殊规定时,违法所得数额应当按照收益总额认定,不应扣除犯罪分子为实施犯罪行为所支出的费用。责令退赔和追缴违法所得系针对违法所得的两种不同处置模式。共同犯罪中,责令退赔模式下,基于对被害人合法收益的最大保护,犯罪分子之间应承担连带责任;追缴模式下,犯罪分子应根据实际取得的违法所得分别承担独立责任,无法区分实际取得时,根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用,按照比例确定各自的追缴数额。
基本案情
江苏省南京市浦口区人民检察院诉称：一、原审被告人杨传祥、赵红构成容留卖淫罪。（一）杨传祥作为浴室实际经营者，其和赵红的供述均证实浴室存在卖淫行为，且能够证实卖淫女人数符合容留二人次以上卖淫的立案追诉标准，故杨传祥构成容留卖淫罪。（二）赵红系浴室经营管理的重要参与者，与杨传祥共同管理经营浴室，构成容留卖淫犯罪的共犯。二、原审被告人应承担的刑事责任。非法获利人民币五万元以上构成情节严重，法定刑为五年以上有期徒刑，并处罚金。依据记账本记录，浴室容留卖淫次数为1695次，共计违法所得257930元。上述违法所得应当予以全额追缴。收益分配系事后行为，不影响违法所得数额的认定，不应扣除澡资和卖淫女的分成。追缴违法所得是否在共同犯罪人之间进行区分由法院裁量。
杨传祥辩护人发表主要辩护意见称：原审被告人的犯罪行为是否达到情节严重的标准证据不足。即使按照公诉机关的指控记账本内容记载的符号计算，杨传祥的违法所得也应扣除与卖淫女分成部分，且应当对两原审被告人分别追缴违法所得。
赵红辩护人发表主要辩护意见称：第一，案涉违法所得系杨传祥获取，赵红只是领取固定报酬，没有违法所得；第二，违法所得的金额应当扣除卖淫女分成的60%，且扣除15元/次的澡资。
法院经审理查明：一、2016年12月，杨传祥在南京市浦口区顶山街道丁圩118号经营南苑洗浴休闲浴室（以下称浴室），负责日常经营管理，并雇佣被告人赵红为浴室收银，雇佣卢某某（另案处理)在浴室二楼开展按摩服务，在此期间，浴室二楼存在卖淫嫖娼行为。浴室内卖淫分为120元、150元和200元三个标准，在记账时分别以“三角形、五角星和200”进行区别，卖淫收入由浴室和卖淫女四六分成。赵红在一楼收银台负责记录二楼通过对讲机报下来的金额并收银，按照杨传祥的要求每日将一楼记账本与卢某某的记录进行核对，并按照四六分成的比例当日与卢某某进行结算。为躲避公安机关的查处，杨传祥在一楼收银台安装了与二楼相联接的报警灯开关，赵红通过控制开关或利用对讲机为二楼卖淫女通风报信。2017年4月23日，卢某某带领部分卖淫女离开浴室，卖淫女只留下孟某某（编号为15）一人。杨传祥要求赵红寻找卖淫女前来卖淫。4月24日，赵红联系雷某某（编号为8）前来浴室进行卖淫活动。2017年4月25日，公安机关对浴室进行检查，当场查获杨传祥、赵红、孟某某、雷某某等人。经检查，2017年4月24日、25日两天，该浴室共有卖淫女孟某某、雷某某两人,并当场查获黑色笔记本一本、紫色塑料封皮笔记本一本、咖啡色笔记本一本和咖啡色黑色相间笔记本一本。经核算，浴室从2017年3月5日至4月25日容留卖淫约1600余次，违法所得共计约25万余元。二、案涉浴室从2017年3月5日至4月25日容留卖淫违法所得共计257930元，其中：杨传祥在案涉浴室实际违法所得为103172元（257930元×40%）。赵红在浴室每月收入6000元。三、已扣押在案人民币3445元。原审判处的罚金，原审两被告人均未缴纳。
裁判结果
南京市浦口区人民法院于2018年12月3日作出（2018）苏0111刑初349号刑事判决：一、被告人杨传祥犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人赵红犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。
判决生效后，经院长提交审判委员会讨论，认为原审判决适用法律错误，南京市浦口区人民法院于2019年1月14日作出（2019）苏0111刑监2号再审决定书，决定再审。
南京市浦口区人民法院于2019年5月8日作出（2019）苏0111刑再1号刑事判决：一、维持本院(2018)苏0111刑初349号刑事判决第一项；二、维持本院(2018)苏0111刑初349号刑事判决第二项；三、依法追缴原审被告人杨传祥违法所得人民币103172元。
法院认为
法院生效判决认为：一、赵红与杨传祥构成共同犯罪。杨传祥容留他人卖淫，其行为构成容留卖淫罪。赵红明知杨传祥容留他人卖淫，仍然在案涉浴室从事与容留卖淫相关的收银、对账分成、通风报信、联系卖淫女等行为，存在明显的共同犯罪的故意和犯罪实行行为。杨传祥是案涉浴室的负责人，与卖淫女四六分成违法收益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵红参与犯罪活动，系从犯。二、案涉违法所得应当予以追缴。（一）刑法上的违法所得是指通过实施犯罪直接或者间接产生或者获得的任何财产，违法所得追缴指向的直接对象应是违法所得的财产，应对占有该特定违法所得的人进行追缴，故辩护人认为案涉违法所得应以原审两被告人实际所得为限分别追缴的辩护意见成立。（二）无直接证据证明赵红月收入来自浴室违法所得，也不能排除其上述收入是其在浴室从事正常劳动所得的合法收入，故赵红月工资收入不宜认定为违法所得。（三）容留卖淫罪构成要件中客观上的容留行为包括为卖淫提供场所，原审被告人利用浴室所具备的洗浴等条件实施容留卖淫犯罪，该犯罪成本包括澡资等不应在违法所得中扣减。三、原审判决认定事实清楚，定罪准确，对两原审被告人量刑适当，但原审判决未对原审被告人杨传祥的违法所得予以追缴，适用法律错误，应予改判。
案例评析
违法所得范围的认定是否扣除犯罪成本，法律和司法解释只在部分罪名中作了规定，刑法总则中没有明确规定。本案中，关于违法所得范围的认定，有三种不同意见：一是按照浴室违法所得的总额全额追缴；二是扣除卖淫女分成部分，按照实际分成所得的数额予以追缴；三是实际分成扣除经营成本（包括人工工资、澡资等）后予以追缴。关于追缴模式，共同犯罪中对违法所得的追缴或责令退赔采用连带责任还是独立责任存在争议。
一、刑法第64条中“追缴或责令退赔违法所得”的性质
刑法上的违法所得是指通过实施犯罪直接或者间接产生或者获得的任何财产。刑法第64条中追缴或责令退赔违法所得在性质上并非刑罚，也并非刑事责任，而应当仅理解为对物的强制处分措施。
从刑法体系上看，刑法并未将追缴或责令退赔违法所得确定为刑罚的种类，根据罪刑法定原则，追缴或责令退赔不应定义为刑罚。从违法所得在刑法上所具备的功能上看，刑法第64条中追缴或责令退赔违法所得旨在恢复被犯罪所破坏的法益，任何人不得从其违法行为中获益，追缴或责令退赔对象指向具有不法性的违法所得之物，而非行为人。
本案中，再审判决增加追缴违法所得的判项，一方面追缴在性质上并非刑罚，故不违背再审一般不加刑的原则；另一方面，违法所得的不法性不因时间的经过而改变，对其进行追缴具有法律上的正当性。
二、违法所得的范围认定
违法所得范围的确定是追缴或责令退赔的前提要件。根据违法所得来源不同，产生违法所得的犯罪可区分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪。关于经营利益性犯罪的违法所得，以是否扣除成本为标准争议较大，可区分为两种。其中，主张扣除成本的理由主要有：第一、从文义解释分析，付出的成本并非获取的利益，不能称为违法所得；第二、从有利于被告人的原则出发，认定违法所得利益一般不得高于被告人实际所获利益；第三、现行法律规定中有违法所得数额系“获利数额”的例证。主张以总额计算的理由主要有：第一、从立法例来看，坚持总额计算原则是世界上多数国家的通例，我国的相关法律文件体现了这一原则的精神；第二、从制度设计的目的看，追缴或责令退赔违法所得旨在使因实施犯罪行为而不法获得的利得回归到未实施犯罪之前的应有状况，也就是重新恢复合法的财产秩序，起到预防犯罪的作用；第三、从司法技术的角度分析，经营成本计算非常复杂，需要考虑证明标准等多重因素。笔者认为：无论取得利益型犯罪，还是经营利益型犯罪，一般都存在犯罪成本问题，因犯罪成本是犯罪分子为实施犯罪行为、达到犯罪目的而实际支出的成本，具有非法性，不应当予以保护，故不应扣除，但后者所包含的经营成本在一些特定犯罪中的确与犯罪成本有比较明显的区别，故法律和司法解释对特定犯罪扣除经营成本作出规定有其合理性，有规定的应从其规定。
本案中，对于容留卖淫罪中违法所得的计算，法律和司法解释并无特殊规定，应当按照收益总额计算。案涉浴室容留卖淫违法所得共计257930元，杨传祥和卖淫女按照四六分成，故本案中的杨传祥违法所得应为浴室容留卖淫违法所得的40%。
三、共同犯罪中违法所得的追缴和责令退赔模式
共同犯罪中，共犯对违法所得追缴或责令退赔是否承担连带责任，涉及到对被害人的保护程度、非法利益的处置力度，同时也涉及追缴或责令退赔的公平性、正当性。厘清刑法第64条中追缴和责令退赔的含义是论述追缴和责令退赔模式的前提。在该法律条款的语境下，追缴与责令退赔相并列，表明对违法所得进行处置有两种不同的方式，其中责令退赔显然应理解为对“法律应保护的被害人”的赔偿，被害人包括国家主体，也包括公民、法人等其他主体。对追缴应当在“任何人不得从其违法行为中获益”的理念下进行阐释，即在没有“法律应保护的被害人”主体的情形下，违法所得应予追缴，并上缴国库。
对共同犯罪中的违法所得责令退赔，涉及对被害人权益的保护，基于最大限度地保护权益应适用连带责任。而对共同犯罪中的违法所得进行追缴，不应适用连带责任。理由如下：第一、连带责任应当基于法律的明文规定（民法领域中还包括当事人之间的约定）；第二、共同犯罪中实行“部分实行全部责任”的归责原则；第三、国家公权力应当保持谦抑。
